النظام القانوني للصفقة العمومية:
إبــــــــــرام الصفقة العمومية:
1- إجراءات إبرام الصفقة العمومية:
ألزم المشرع المصلحة المتعاقدة بضرورة إتباع مجموعة من الإجراءات القانونية والعملية في إبرام الصفقة العمومية ورتب على الإخلال بها بطلان الصفقة،[21] والتي نوجزها فيما يلي:
تحديد الحاجيات:
تتمثل أول الإجراءات التمهيدية في قيام المصلحة المتعاقدة بتحديد وتقدير حاجياتها الفعلية والضرورية المراد تلبيتها من وراء هذه الصفقة بشكل دقيق ومفصل لضمان ترشيد المال العام ونجاعة الطلبات العمومية،[22] وقد نصت المادة 27 من المرسوم الرئاسي 15-247 على أنه: " تحدد حاجات المصالح المتعاقدة الواجب تلبيتها، مسبقا، قبل الشروع في أي إجراء لإبرام صفقة عمومية.....".[23]
القيام بالدراسات:
تستلزم بعض الصفقات العمومية ضرورة قيام المصلحة المتعاقدة بمجموعة من الدراسات المتعلقة بالجدوى الفنية للمشروع وقدرات التنفيذ المالية والفنية والطبيعية،بغرض الوصول إلى قرار نهائي مسبق حول الشروع في مباشرة تنفيذ المشروع وبالتالي الإعلان عن الصفقة ومباشرة إجراءاتها أو الامتناع عن ذلك.
توفر الاعتماد المالي:
من المعلوم أن الصفقات العمومية نفقات عمومية تكلف مبالغ مالية معتبرة، وعليه لا يمكن للمصلحة المتعاقدة الشروع في اي إجراء أو تصرف يرتب على عاتقها التزامات مالية حتى توفر الاعتماد المالي الذي يغطي هذه النفقات، ويمكن تعريف الاعتماد المالي بأنه:" عبارة عن تخصيص محدد في الميزانية معلوم المقدار ومحدد بدقة ومدرج للإنفاق تحت الباب أو المحور الذي يتعلق به تنفيذه من أبواب أو محاور الميزانية، وأيضا هو عبارة عن إذن بالصرف المالي تصدره الجهة الإدارية المختصة في حدود صلاحياتها القانونية".[24]
الإذن بالتعاقد:
تشترط بعض النظم القانونية ضرورة حصول المصلحة المتعاقدة على إذن بالتعاقد قبل شروعها في إجراءات التعاقد، ويكون هذا الإذن في شكل ترخيص تستصدره من السلطات المختصة قانونا يمنحها حق التعاقد والشروع في باقي إجراءات إبرام العقد الإداري[25] أو الصفقة العمومية.
تحضير دفاتر الشروط:
بعد الخطوات سابقة الذكر وقبل الإعلان عن الصفقة العمومية تقوم المصلحة المتعاقدة بتحضير دفاتر الشروط الخاص بالصفقة العمومية، وهي عبارة عن :" وثائق إدارية مكتوبة معدة مسبقا تشتمل على شروط العقد الإداري أو الصفقة العمومية الخاصة بالإبرام والانعقاد والتنفيذ.''،[26] وتتمثل أنواع دفاتر الشروط حسب المادة 26 من المرسوم الرئاسي 15-247 في الأنواع الثلاثة التالية:
".....
- دفاتر البنود الإدارية العامة المطبقة على الصفقات العمومية للأشغال واللوازم والدراسات والخدمات الموافق عليها بموجب مرسوم تنفيذي،
- دفاتر التعليمات التقنية المشتركة التي تحدد الترتيبات التقنية المطبقة على كل الصفقات العمومية المتعلقة بنوع واحد من الأشغال أو اللوازم أو الدراسات أو الخدمات، الموافق عليها بقرار من الوزير المعني،
- دفاتر التعليمات الخاصة التي تحدد الشروط الخاصة بكل صفقة عمومية."[27]
الإعلان:
الإعلان هو: "إجراء جوهري يتعلق بالنظام العام للعقود الإدارية في ذاته من مقتضاه أن يتم توجيه الدعوة إلى كافة الراغبين في التعاقد مع الإدارة مع تحديد الشروط الأساسية التي على أساسها يمكن للمتقدم بالعرض التعاقد مع الإدارة"،[28] وقد نصت المادة 61 على وجوب الإعلان عن الصفقة العمومية في حالة طلب العروض وحددت المادة 62 من المرسوم الرئاسي 15/247[29] البيانات التي يجب أن يتضمنها وهي:
1.تسمية المصلحة المتعاقدة وعنوانها ورقم تعريفها الجبائي.
2. كيفية طلب العروض.
3.شروط التأهيل أو الإنتقاء الأولي.
4. موضوع العملية محل التعاقد.
5. قائمة موجزة بالمستندات اللازمة مع إحالة التفاصيل لدفتر الشروط.
6. مدة تحضير العروض ومكان إيداعها.
7. مدة صلاحية العروض.
8. إلزامية كفالة التعهد إذا اقتضى الأمر.
9.ثمن الوثائق عند الإقتضاء.
10. تقديم طلب العروض في ظرف مغلق بأحكام تكتب عليه عبارة " لا يفتح إلا من طرف لجنة فتح الأظرفة وتقييم العروض" ومراجع طلب العروض.[30]
سحب دفاتر الشروط:
وفقا لأحكام المادة (63 ق ص ع ) يقوم المتعاملين الراغبين في التعاقد مع المصلحة المتعاقدة بسحب دفاتر الشروط (دفتر التعليمات الخاصة) بالإضافة للوثائق المتعلقة بالصفقة ( ملف استشارة المؤسسات كما سمتها المادة 64 من ق ص ع ) من المصلحة المتعاقدة أو ترسل لهم بناء على طلبهم،والتي تحتوى على جميع المعلومات الضرورية المتعلقة بالصفقة التي يحتاج معرفتها المتنافسين( وصف دقيق لموضوع الخدمة، آجال تحضير العروض وإيداعها، وباقي الشروط الأخرى....المادة 64 من ق ص ع).
إيداع العروض (soumission):
تحدد المصلحة المتعاقد الآجل المناسبة لتحضير العروض (المادة 66 ق ص ع )، ويقوم المتنافسين بتقديم عروضهم حيث يجب أن تشتمل العروض (المادة 67 ق ص ع) على ملف الترشح + عرض تقني + عرض مالي توضع في أظرفة منفصلة ومقفلة تتضمن عبارة (ملف الترشح أو عرض تقني أو مالي) حسب الحالة ثم توضع كلها في ظرف واحد يحمل عبارة ( لا يفتح إلا من طرف لجنة فتحة الأظرفة وتقييم العروض- طلب العروض رقم.... – موضوع طلب العروض).
وقد نصت المادة 67 من المرسوم الرئاسي 15/247 على أنه "يجب أن تشتمل العروض على ملف الترشح وعرض تقني وعرض مالي....
1- يتضمن ملف الترشح ما يأتي:
- تصريح بالترشح، ....
-تصريح بالنزاهة،
-القانون الأساسي للشركات،
-الوثائق التي تتعلق بالتفويضات....
-كل وثيقة تسمح بتقييم قدرات المرشحين أو المتعهدين أو، عند الإقتضاء، المناولين....
2- يتضمن العرض التقني ما يأتي:
-تصريح بالإكتتاب،
- كل وثيقة تسمح بتقييم العرض التقني....
- كفالة تعهد....
- دفتر الشروط....
3- يتضمن العرض المالي ما يأتي:
- رسالة تعهد،
- جدول الأسعار بالوحدة،
- تفصيل كمي وتقديري،
- تحليل السعر الإجمالي والجزافي...."[31].
إنتقاء العروض:
يتم اختيار العروض من طرف لجنة واحدة تابعة للمصلحة المتعاقدة تسمى لجنة فتحة الأظرفة وتقييم العروض، تتشكل من موظفين مؤهلين تابعين للمصلحة المتعاقدة، وتقوم هذه اللجنة بوظيفتين وهما فتح الأظرفة ( أظرفة العروض) في جلسة علنية بحضور العارضين (المادة 70 من المرسوم الرئاسي 15-247 المتعلق بالصفقات العمومية وتفويضات المرفق)، ثم تقوم بـتقييم العروض (المادتين 71- 72 من المرسوم الرئاسي 15-247 المتعلق بالصفقات العمومية وتفويضات المرفق).
يتم انتقاء العرض الأفضل من ناحية المزايا الاقتصادية(معايير انتقاء العروض ) وفقا للمادة 78 من المرسوم الرئاسي 15-247 المتعلق بالصفقات العمومية وتفويضات المرفق حسب طبيعة وموضوع الصفقة وفقا إلى عدة معايير (نوعية، أجل التنفيذ، السعر، القيمة التقنية ) أو إلى معيار واحد ( السعر).
منح الصفقة:
يتم منح المنح المؤقت للصفقة لأفضل عرض من ناحية المزايا الاقتصادية وينشر في الجرائد التي نشر فيها طلب العروض (المادة 65 من المرسوم الرئاسي 15-247 المتعلق بالصفقات العمومية وتفويضات المرفق) ثم بعد الفصل في الطعون يتم المنح الدائم للصفقة العمومية.
المصادقة:
لا تكون الصفقة العمومية المبرمة من قبل المصلحة المتعاقدة نهائية إلا بمصادقة السلطة المختصة (التي حددتها المادة 04 من المرسوم الرئاسي 15-247 المتعلق بالصفقات العمومية وتفويضات المرفق والمتمثلة في: مسؤول المصلحة المتعاقد،الوزير،الوالي..).
2- طرق إبرام الصفقة العمومية:
بالرجوع لأحكام المرسوم الرئاسي 15- 274 المتضمن تنظيم الصفقات العمومية نجد أن المشرع الجزائري قد حدد طرق إبرام الصفقة العمومية في طريقتين، طلب العروض كقاعدة عامة وإجراء التراضي كإستثناء، حيث تنص المادة 39 من هذا المرسوم على "تبرم الصفقات العمومية وفقا لإجراء طلب العروض الذي يشكل القاعدة العامة، أو وفق إجراء التراضي."[32]
طلب العروض (القاعدة العامة):
عرفت الفقرة الأولى المادة 40 من المرسوم الرئاسي 15-247 طلب العروض كالتالي: "طلب العروض هو إجراء يستهدف الحصول على عروض من عدة متعاهدين متنافسين مع تخصيص صفقة دون مفاوضات، للمتعهد الذي يقدم أحسن عرض من حيث المزايا الاقتصادية، إستنادا إلى معايير إختيار موضوعية، تعد قبل إطلاق الإجراء."[33]
وقد حددت المادة 42 من المرسوم الرئاسي 15-247 سابق الذكر أشكال طلب العروض كالتالي:"يمكن أن يكون طلب العروض وطنيا و/أو دوليا، و يمكن أن يتم حسب أحد الأشكال الآتية:
- طلب العروض المفتوح،
- طلب العروض المفتوح مع إشتراط قدرات دنيا،
- طلب العروض المحدود ،
- المسابقة."[34]
- طلب العروض المفتوح : نصت المادة 43 من المرسوم الرئاسي 15-247 على " طلب العروض المفتوح هو إجراء يمكن من خلاله أي مترشح مؤهل أن يقدم تعهدا."[35]
- طلب العروض المفتوح مع إشتراط قدرات دنيا: نصت الفقرة الأولى من المادة 44 من المرسوم الرئاسي 15-247 على "طلب العروض المفتوح مع إشتراط قدرات دنيا هو إجراء يسمح فيه لكل المرشحين الذين تتوفر فيهم بعض الشروط الدنيا المؤهلة التي تحددها المصلحة المتعاقدة مسبقا قبل إطلاق الإجراء، بتقديم تعهد.".[36]
- طلب العروض المحدود: نصت المادة 45 من المرسوم الرئاسي 15-247 في الفقرة 01 و02 و03 منها على "طلب العروض المحدود هو إجراء لإستشارة إنتقائية، يكون للمرشحون الذين تم إنتقائهم الأولي من قبل مدعوين وحدهم لتقديم تعهد.يمكن المصلحة المتعاقدة أن تحدد في دفاتر الشروط العدد الأقصى للمترشحين الذين ستتم دعوتهم لتقديم تعهد بعد إنتقاء أولي، بخمسة (5) منهم. وتنفذ المصلحة المتعاقدة الإنتقاء الإولي لإختيار المرشحين لإجراء المنافسة عندما يتعلق الأمر بالدراسات أو بالعمليات المعقدة و/أو ذات الأهمية الخاصة."[37]
- المسابقة: نصت المادة 47 من المرسوم الرئاسي 15-247 في فقرتها الأولى والثانية على " المسابقة هي إجراء يضع رجال الفن في منافسة لإختيار، بعد رأي لجنة التحكيم ...، مخطط أو مشروع مصمم إستجابة لبرنامج أعده صاحب المشروع، قصد إنجاز عمليات تشتمل على جوانب تقنية أو إقتصادية أو جمالية أو فنية خاصة، قبل منح الصفقة لأحد الفائزين بالمسابقة. وتمنح الصفقة، بعد المفاوضات، الفائز بالمسابقة الذي قدم أحسن عرض من الناحية الاقتصادية."[38] وتنص الفقرة الأولى من المادة 48 من نفس المرسوم على أنه "تكون المسابقة محدودة ومفتوحة مع إشتراط قدرات دنيا."[39]
التراضي (الاستثناء):
نصت المادة 41 من المرسوم الرئاسي 15- 247 على أن: "التراضي هو إجراء تخصيص صفقة لمتعامل متعاقد واحد دون الدعوة الشكلية إلى المنافسة. ويمكن أن يكتسي التراضي شكل التراضي البسيط أو شكل التراضي بعد الإستشارة. وتنظم هذه الإستشارة بكل الوسائل المكتوبة الملائمة. إن إجراء التراضي البسيط قاعدة إستثنائية لإبرام العقود لا يمكن إعتمادها إلا في الحالات الواردة في المادة 49 من هذا المرسوم."[40]
وبالتالي يأخذ التراضي شكلين وهما:
- التراضي البسيط:
يكون محدد بالحالات التي نصت عليهم المادة 49 من المرسوم الرئاسي 15-247 فقط، حيث تنص المادة على: "تلجأ المصلحة المتعاقدة إلى التراضي البسيط في الحالات الآتية فقط:
1-عندما لا يمكن تنفيذ الخدمات إلى على يد متعامل إقتصادي وحيد يحتل وضعية إحتكارية، أو لحماية حقوق حصرية أو لإعتبارات تقنية وفنية.......
2- في حالة الإستعجال الملح المعلل بوجود خطر يهدد إستثمارا أو ملكا للمصلحة المتعاقدة أو الأمن العمومي أو بخطر داهم يتعرض له ملك أو إستثمار قد تجسد في الميدان، ولا يسعه التكيف مع آجال إبرام الصفقة العمومية ......
3- في حالة تموين مستعجل مخصص لضمان توفير حاجات السكان الأساسية........
4- عندما يتعلق الأمر بمشروع ذي أولوية وذي أهمية وطنية يكتسي طابعا إستعجاليا، بشرط أن الظروف التي إستوجبت هذا الإستعجال لم تكن متوقعة من المصلحة المتعاقدة ....، يخضع اللجوء إلى هذه الطريقة ...... الموافقة المسبقة من مجلس الوزراء إذا كان مبلغ الصفقة يساوي أو يفوق عشرة ملايير دينار (10.000.000.000 دج)، وإلى الموافقة المسبقة أثناء إجتماع الحكومة إذا كان مبلغ الصفقة يقل عن المبلغ السالف الذكر،
5- عندما يتعلق الأمر بترقية الإنتاج و/أو الأداة الوطنية للإنتاج ..... يخضع اللجوء إلى هذه الطريقة إلى الموافقة المسبقة من مجلس الوزراء إذا كان مبلغ الصفقة يساوي أو يفوق عشرة ملايير دينار (10.000.000.000 دج)، وإلى الموافقة المسبقة أثناء إجتماع الحكومة إذا كان مبلغ الصفقة يقل عن المبلغ السالف الذكر،
6- عندما يمنح نص تشريعي أو تنظيمي مؤسسة عمومية ذات طابع صناعي وتجاري حقا حصريا للقيام بالخدمة العمومية...."[41]
- التراضي بعد الإستشارة:
نصت المادة 51 من المرسوم الرئاسي 15/247 على "تلجأ المصلحة المتعاقدة إلى التراضي بعد الإستشارة في الحالات الآتية:
1- عندما يعلن عدم جدوى طلب العروض للمرة الثانية،
2- في حالة صفقات الدراسات واللوازم و الخدمات الخاصة التي لا تستلزم طبيعتها اللجوء إلى طلب عروض. وتحدد خصوصيات هذه الصفقات بموضوعها أو بضعف مستوى المنافسة أو بالطابع السري للخدمات،
3- في حالة صفقات الأشغال التابعة مباشرة للمؤسسات العمومية السيادية في الدولة،
4- في حالة الصفقات الممنوحة التي كانت محل فسخ، وكانت طبيعتها لا تتلاءم مع آجال طلب عروض جديد،
5- في حالة العمليات المنجزة، في إطار إستراتيجية التعاون الحكومي، أو في إطار إتفاقات ثنائية تتعلق بالتمويلات الإمتيازية وتحويل الديون إلى مشاريع تنموية وهبات، عندما تنص إتفاقات التمويل المذكورة على ذلك ......."[42]
تنفـيــذ ونهايــــــة الصفقة العمومية:
1. تنفيذ الصفقة العمومية :
سلطات الإدارة أثناء تنفيذ الصفقة العمومية:
هذه السلطات تملكها الإدارة بغض النظر عن وجود نص قانوني ينص عليها، وتعبر عن إمتيازاتها بصفتها سلطة عامة تهدف للمصلحة العامة وتتمثل في:
-سلطة الرقابة والتوجيه: حيث تملك المصلحة المتعاقدة صلاحية مراقبة تنفيذ العقد الإداري ميدانيا في جميع مراحله،وإصدار التوجيهات التي ترى أنها لازمة وضرورية من أجل تنفيذ العقد الإداري بشكل سليم وفقا للشروط والإجراءات التعاقدية والتنظيمية.
-سلطة التعديل الانفرادي للصفقة العمومية: فالمصلحة المتعاقدة يمكنها إدراج تعديلات بالزيادة أو النقصان على العقد الإداري، أو في بند أو عدة بنود تعاقدية بإرادتها المنفردة دون حاجة لرضا المتعاقد معها، ويجب أن يكون التعديل في الصفقة العمومية على شكل ملحق ( المادة 135 ق ص ع) شرط أن يكون:
- جزئي: لا يمس مضمون العقد جذريا، لأن ذلك يعتبر عقدا جديدا.
- موضوعي: يعني أن يتعلق بأسباب ومبررات موضوعية لها علاقة بالمصلحة العامة.
- أن لا يمس بالامتيازات المالية للمتعامل المتعاقد.
- سلطة فرض الجزاءات: في حالة إخلال المتعامل المتعاقد بالتزاماته المتعلقة بالعقد الإداري (عدم إحترام آجال التنفيذ؛ عدم مطابقة التنفيذ لشروط الصفقة العمومية).
تقوم المصلحة المتعاقد بفرض جزاءات : (جزاءات ذات طبيعة مالية مثلا الغرامات المالية؛ جزاءات ضاغطة مثلا التنفيذ على حساب المتعامل المتعاقد- الإدراج في قائمة المتعاملين الممنوعين من التعاقد مع الإدارة.....) وهدف هذه الجزاءات الضغط على المتعاقد لإجباره على تنفيذ التزاماته المتعلقة بالعقد الإداري.
-سلطة الفسخ الجزائي للصفقة العمومية: حيث يمكن للمصلحة المتعاقدة فسخ الصفقة العمومية إنفراديا نتيجة إخلال المتعامل المتعاقد بالتزاماته المتعلقة بالعقد الإداري بشكل جسيم، بشرط أن توجه له إعذار للوفاء بالتزاماته في وقت محدد، وهذا ما نصت عليه على سبيل المثال المادة 149 من المرسوم الرئاسي 15-247 المتعلق بالصفقات العمومية وتفويضات المرفق
حقوق المتعامل المتعاقد أثناء تنفيذ الصفقة العمومية:
-الحق في الثمن (سعر): تدفعه المصلحة المتعاقدة للمتعاقد معها ( في الصفقة العمومية) .
- الحق في التعويض: حيث يمكن للمتعاقد مع الإدارة ( المصلحة المتعاقدة) في حالة إخلالها بالتزاماتها التعاقدية مطالبتها بتعويض عن الضرر الذي لحقه أمام القضاء الإداري.
-الحق في إعادة التوازن المالي للصفقة: إن منح الإدارة امتيازات استثنائية في العقود الإدارية، يقابله كذلك إعطاء المتعاقد معها حقوق إسثثنائية تبررها غالبا مصلحة المرفق العام، ومن هذه الحقوق حق المتعاقد في إعادة التوازن المالي للعقد الإداري والمقصود به " أنه في حالة إختلال التوازن المالي للعقد الإداري وذلك بترتيب أعباء مالية جديدة على عاتق المتعامل المتعاقد ليست في الحسبان ترهق ذمته المالية ، تتحمل المصلحة المتعاقدة جزءا من هذه الأعباء" وذلك من خلال نظريتين وهما:
نظرية فعل الأمير: وهو تصرف(إجراء) مشروع غير متوقع صادرة عن إدارة يؤدي لقلب إقتصادية العقد الإداري بجعله أكثر كلفة.
نظرية الظروف الطارئة: وهي وقوع أحداث طارئة خارجة عن إرادة الطرفين لا يمكن دفعها وتوقعوها وقت إبرام العقد الإداري، تجعل تنفيذ العقد الإداري مرهق، ويشترط في هذه الظروف أن تكون: (أحداث مفاجئة، خارجة عن إرادة أطراف العقد ، غير قابلة للتوقع، لا يمكن دفعها)
2. نهاية الصفقة العمومية:
النهاية العادية للصفقة العمومية:
وتكون إما عن طريق تنفيذ الصفقة: حيث يقوم المتعاقد مع الإدارة بتنفيذ الصفقة العمومية ثم تسليمها للمصلحة المتعاقدة (التسليم المؤقت) وهنا تقوم الإدارة بعملية (مراقبة التنفيذ) وبعد تأكدها من (مطابقة التنفيذ) يكون التسليم النهائي؛ كما تنتهي الصفقة العمومية نهائية طبيعة كذلك نتيجة إستحالة التنفيذ نتيجة لعوامل طبيعة أو قانونية تحول دون ذلك كحدوث كارثة طبيعية أو وباء أو وفاة المتعامل المتعاقد يحول دون تنفيذها.
النهاية غير العادية للصفقة العمومية:
تنتهي الصفقة العمومية نهائية غير عادية نتيجة الفسخ الجزائي للصفقة بسبب خطأ المتعامل المتعاقد، أو بسبب الفسخ الانفرادي لدواعي المصلحة العامة، أو عن طريق الفسخ الاتفاقي للصفقة أو الفسخ القضائي.
